مفهوم التحكيم في المنازعات الإدارية

: مفهوم التحكيم في المنازعات الإدارية
يطلق على التحكيم مسميات فرعية حسب طبيعية المنازعة التي يراد حسمها عن طريقه، فإذا كانت المنازعة تجارية سمي التحكيم تجاريا وإن كانت المنازعة مدنية سمي التحكيم مدنيا وإذا كانت إدارية سمي التحكيم إداريا.
ويلاحظ أن المشرع لم يتعرض لتعريف التحكيم الإداري وبيان حالاته بل اكتفى باستعراض نظام التحكيم بصفة عامة في قانون المسطرة المدنية في الفصول 306 إلى 327.
ولكن من خلال العديد من الكتابات الفقهية التي تعرضت لموضوع التحكيم الإداري يمكن تعريفه" بأنه هو الوسيلة القانونية التي تلجأ إليها الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة الأخرى لتسوية كل أو بعض المنازعات الحالية أو المستقبلية الناشئة عن علاقات قانونية ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية فيما بينها أو بين إحداها أو أحد أشخاص القانون الخاص الوطنية أو الأجنبية سواء كان اللجوء إلى التحكيم إجباريا أو اختياريا وفقا لقواعد القانون الآمرة.
كما يمكن تعريفه بأنه "نظام استثنائي للتقاضي بموجبه يجوز للدولة وسائر أشخاص القانون العام الأخرى إخراج بعض المنازعات الإدارية الناشئة عن علاقة عقدية أو غير عقدية وطنية وأجنبية من ولاية القضاء الإداري، لكي تحل بطريق التحكيم بناءا على نص قانوني يجيز ذلك وخروجا عن مبدأ الحظر العام الوارد على أهلية الدولة وسائر أشخاص القانون العام الأخرى في اللجوء إليه .
بعد هذا التعريف لابد من التمييز بين التحكيم وبعض الأنظمة المشابهة له في حسم بعض النزاعات.
 التحكيم والصلح: يعتبر كل من التحكيم والصلح وسيلتين لفض المنازعات الإدارية وقد عرف المشرع المغربي الصلح في الفصل 1098من قانون الالتزامات والعقود بأنه" عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقعان قيامه وذلك بتنازل كل منهما عن جزء مما يدعيه لنفسه أو بإعطائه مالا معينا أو حق".
ويشبه التحكيم الصلح في أن أساس كل منهما اتجاه إرادة طرفي المنازعة إلى تسويتها بعيدا عن القضاء سواء كانت تلك المنازعة قد وقعت بالفعل أو ستقع مستقبلا
وعلى الرغم من أوجه التشابه السابقة إلى أن هناك اختلافا بين الصلح والتحكيم يتمثل في أن الأول ينطوي على تنازل كل من طرفي النزاع عن كل أو بعض ما يتمسك به في مواجهة الطرف الآخر في حين تتجه إرادة طرفي اتفاق التحكيم إلى الاتفاق على إحالة النزاع للتحكيم مع اختيارهم المحكم الذي سيعهدون إليه بحسم النزاع بحكم يلزمهم دون أن ينطوي ذلك على تنازلات متبادلة بين طرفي النزاع.
وبناء على ما تقدم فإن الصلح والتحكيم يختلفان في أن الصلح نظاما اتفاقيا صرف من بداية إجراءاته إلى نهايتها، أما التحكيم فهو رضائي فقط في أساسه أي من حيث اللجوء إليه أو عدم اللجوء إليه .
 التحكيم والتوفيق
التوفيق هو احد الوسائل البديلة لتسوية المنازعات بمعنى أنه طريق ودي لفض النزاعات عن طريقه تستطيع الأطراف المتنازعة بأنفسها أو بمساعدة الغير الوصول إلى حل نهائي للمنازعة فإذا نجح الأطراف في التوصل إلى هذا الحل يحررون به محضرا رسميا موقعا من الشخص المختار للتوفيق بينهما.

 التحكيم والقضاء
هناك العديد من الأوجه التي تميز التحكيم عن قضاء الدولة الرسمي تتمثل في أساس ونطاق كل منهما بالإضافة إلى الصلاحيات التي تملكها المحكمة وهيئة التحكيم والآثار المترتبة على كل منها.
ويتضح من تعريف التحكيم انه يستجمع عناصر العمل القضائي والتي تتمثل في الإدعاء والمنازعة والمحكم غير أن هذا التقارب بين التحيكم والقضاء لا يعني عدم وجود اختلاف بينهما، فقاضي الدولة معين بشكل مباشر ومستمر من قبل الدولة وعليه فهو لا يحتاج إلى اختياره لكل قضية على حدة، على عكس المحكم الذي يتم اختياره لكل قضية على حدة ، ويقوم القاضي بإنزال حكم القانون على الوقائع المعروضة عليه بحكم حاسم ملزم للأطراف حيث أن مهمته هي تطبيق القانون، بينما المحكم قد يصدر حكمه وفقا لقواعد العدالة والإنصاف.
وعلى الرغم من أن الحكم التحكيمي يتلقى في الكثير من الخصائص مع الحكم القضائي إلا أنهما مع ذلك يفترقان في أوجه أخرى على وجه الخصوص الحجية والقوة التنفيذية .
المطلب الثاني: الأساس التشريعي والقانوني لحظر اللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية
على الرغم من أهمية التحكيم في حسم بعض المنازعات الإدارية نظرا للتطور الذي أصبحت تعرفه الدولة ومجالات تدخلها خاصة في المجال الاقتصادي إلا أنه قد تصطدم هذه الأهمية العملية للتحكيم بموقف التشريع فمازال المبدأ العام في التشريع المغربي هو حظر لجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم لحسم المنازعات الإدارية، ويستند هذا المبدأ إما إلى النصوص التشريعية الواردة في قانون المسطرة المدنية أو إلى أحكام المبادئ العامة للقانون، حيث تضمن قانون المسطرة المدنية نصوصا، وأحكاما يمكن اعتبارها الأساس التشريعي لمبدأ حظر اللجوء إلى التحكيم بالنسبة لأشخاص القانون العام فالمادة 306 من قانون المسطرة المدني تنص على ما يلي"يمكن للأشخاص الذين يتمتعون بالأهلية أن يوافقوا على التحكيم في الحقوق التي يملكون التصرف فيها.
غير أنه لا يمكن الاتفاق عليه:
- في الهبات والوصايا المتعلقة بالأطعمة الملابس والمساكن
- في المسائل المتعلقة بحالة الأشخاص وأهليتهم
- في المسائل التي تمس النظام العام وخاصة النزاعات المتعلقة:
- بعقود وأموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام
- النزاعات المتصلة بتطبيق قانون جبائي
- النزاعات المتعلقة بقوانين تتعلق بتحديد الأثمان والتداول الجبري والصرف والتجارة الخارجية..."
كذلك قضت أحكام الأموال العامة أو ما يسمى بالأملاك العمومية، المنظمة بمقتضى الظهير الشريف المؤرخ في 7 شعبان 1332 الموافق فاتح يوليوز 1914 والذي تم تعديله وتتميمه بظهير شريف 29 أكتوبر 1919 أن إسباغ صفة العمومية على مال من أموال يقتضي إخضاعه لمجموعة من القواعد القانونية التي لا نظير لها بالنسبة لأموال الأفراد و ذلك نظرا لتخصيص هذا المال للمنفعة العامة، وبمقتضى هذه القاعدة فإن التصرفات الخاضعة للقانون المدني من بيع ورهن وإيجار تحكيم إلى آخره لا يمكن أن تطبق على هذه الأموال العامة إلا بعد تجريدها من صفة العمومية.
ويمكن تبرير موقف المشرع بشأن حظر اللجوء إلى التحكيم بخصوص، المنازعات الإدارية خاصة المنازعات المتعلقة بالعقود والأموال العامة للدولة وأشخاص القانون العام الأخرى تحقيق الحماية للأموال العامة وحتى لا يؤدي خضوع تلك الأموال للتصرفات المدنية المختلفة إلى إعاقة تخصيصه لتحقيق المنفعة العامة أو لتعريضه لخطر الضياع أو التسبب في خسائر مادية لخزينة الدولة.
كما يمكن تبرير ذلك بأن اللجوء إلى التحكيم يعني عدم الثقة في القضاء الإداري للدولة الذي أنشأ خصيصا للمنازعات الخاصة بأشخاص القانون العام، وكذلك اللجوء إلى التحكيم قد يمس بامتيازات واعتبارات السلطة العامة.
إن حظر التحكيم في المنازعات الإدارية لا يستند فقط إلى النصوص التشريعية السابق ذكرها، إنما يستند إلى المبادئ العامة للقانون التي يمكن استخلاصها من استقراء النظام القانوني، لذلك فالأشخاص المعنوية العامة لا تستطيع اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي تكون طرفا فيها إذا كانت هذه المنازعات تتعلق بالنظام العام، وعليه ذهب الفقه والقضاء في كل من مصر وفرنسا إلى القول بأن أساس حظر التحكيم في منازعات أشخاص القانون العام يستند إلى المبادئ العامة للقانون-مبدأ الفصل بين السلطات الإدارية والقضائية ولفكرة النظام العام وسيادة الدولة .
أولا: مساس التحكيم بسيادة الدولة:
التحكيم بتعارضه مع مبدأ سيادة الدولة بما ينطوي عليه من سلب لاختصاص القضاء الوطني الذي يعد مظهرا من مظاهر تلك السيادة.
ذلك أنه بموجب اتفاق التحكيم تتجه إرادة طرفيه إلى تسوية نزاعهم بعيدا عن قضاء الدولة، بواسطة محكم يفصل فيه طبقا لقواعد يتفق عليها الخصوم، أو دون التقيد بأية قواعد وضعية ومن ثم فاللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات الإدارية يعتبر مساسا بسيادة الدولة من ناحيتين أولهما سلبه لاختصاص القضاء الوطني ، وثانيهما سماحه للمحكم باستبعاد القانون الوطني من التطبيق على النزاع محل اتفاق التحكيم .
ثانيا: حظر اللجوء إلى التحكيم استنادا إلى قواعد الاختصاص
إن النشأة القضائية للقانون الإداري، أدى إلى وجود ترابط وثيق بين القانون الإداري والقضاء الإداري فهذا القضاء هو صاحب الاختصاص الأصيل للبث في المنازعات الإدارية، وعليه فإن الاتفاق على حسم هذه المنازعات بالتحكيم من شأنه أن يمثل اعتداء جسيما على اختصاص القضاء الإداري وعلى مبدأ الفصل بين السلطات القضائية، وعليه فإن مبدأ حظر لجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم يستند إلى مبدأ احترام قواعد الاختصاص القضائي بشكل عام، فبإجازة التحكيم ستسمح للقاضي العادي أن يمارس الرقابة على قرار المحكمين في حالة الطعن فيه أو في حالة بطلان اتفاق التحكيم، وبالتالي سيخرج النزاع من الاختصاص القضائي الذي يتبعه وتعرض المنازعات الإدارية على القضاء العادي .
ثالثا:حظر اللجوء على التحكيم استثناء إلى فكرة النظام العام
يؤسس الفقه الرافض لمبدأ التحكيم في منازعات العقود الإدارية رأيه على فكرة النظام العام والذي يرى التحكيم في تلك المنازعات إخلالا بها على اعتبار أن المقصود بهذه الفكرة في القانون الإداري هو تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة، وهذه الفكرة تهيمن على العقود الإدارية بشكل كامل بالمقارنة بالعقود المدنية، ومن ثم فإنه لا يجوز اللجوء إلى التحكيم بشأنها إلا بنص صريح من المشرع .
حيث أن المحكم لن يلتزم في تحكيمه سوى بتطبيق القواعد القانونية التي يحددها له الأطراف بغض النظر إذا كان هذا التطبيق سوف يؤدي إلى تغليب الصالح العام على الصالح الخاص أم لا.
كما أن القواعد المتعلقة بالاختصاص النوعي للقضاء والضابطة لتوزيع الاختصاص بين جهتي القضاء العادي والإداري تتعلق بالنظام العام ومن بينها القواعد المتعلقة باختصاص المحاكم الإدارية بنظر المنازعات الإدارية ومن تم فلا يجوز للإدارة أن تتفق مع المتعاقد معها على ما يخالف هذه القواعد وإلا كان الاتفاق باطلا كما طرحت مسألة لجوء الدولة للتحكيم في فرنسا منذ القرن 19 حيث أكد فقهاء القانون الإداري بأنه "لا يعقل أن تخضع الدولة لقواعد التحكيم نظرا لنتائجه الاحتمالية واحتراما لقواعد النظام العام التي لا تسمح بمقاضاة الدولة إلا أمام هيئة قضائية أحدثها القانون" في مقابل هذا التوجه التشريعي والقانوني هل يمكن إقرار استثناءات عليه وبالتالي إقرار مشروعية اللجوء إلى التحكيم في بعض المنازعات الإدارية سواء الواردة في النصوص التشريعية السالفة الذكر أو غيرها انطلاقا من أنه نظرا لتعلق فكرة النظام العام بالمصلحة العامة.
فمن الممكن أن يرى المشرع أن اعتبارات المصلحة العامة تقتضى اللجوء إلى التحكيم لحسم بعض المنازعات الإدارية، ففي هذه الحالة يستطيع أن يخرج بعض هذه المنازعات من مجال عدم القابلية للتحكيم إلى مجال القابلية للتحكيم، وكذلك انطلاقا من التأويل والتفسير الذي يرى أنه لا يوجد أي مانع دستوري يحول دون إقرار التحكيم في المجال الإداري، فمبدأ حظر التحكيم له قيمة تشريعية ويجوز للمشرع العادي الخروج عليه.